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中国证券监督管理委员会行政复议决定书(河南

日期:2018-12-31编辑作者:国际贸易

  申请人不服被申请人《江苏证监局关于大联恒通公司经营行为认定意见的函》(苏证监函〔2017〕第118号,以下简称《认定意见的函》),向中国证券监督管理委员会(以下简称本会)申请行政复议。本会受理后,依法进行了审查,现已审查终结。

  申请人的复议请求包括:1.责令被申请人限期履行向申请人作出书面处理决定的法定职责。2.确认被申请人作出的《认定意见的函》属于机关内部文件,对外不具有行政行为上的法律效力。其主要理由是:1.《认定意见的函》已严重侵犯申请人合法的经营自主权。2.被申请人无权就申请人的经营行为作出认定结论。3.《认定意见的函》严重违反法定程序。4.《认定意见的函》认定内容明显不当。5.被申请人未对申请人的申请作出并送达书面处理决定,违反正当程序。

  被申请人答复认为:1.《认定意见的函》是作为专业意见供公安机关办案时参考,不是对申请人作出的具体行政行为,没有对申请人采取任何行政措施,没有侵犯其合法的经营自主权。2.根据《中国证监会派出机构监管职责规定》和《关于规范出具证券期货违法违规事项性质认定意见工作的通知》(证监发〔2011〕11号),被申请人应其辖区公安机关申请,对河南大联恒通商品贸易有限公司(以下简称大联恒通)涉嫌非法组织期货交易活动的行为性质进行认定,属于其职责范围。3.被申请人应公安机关申请,依据公安机关提供的事实和证据进行认定,是严格按照相关文件规定进行,程序合法、规范。4.被申请人根据相关规定的标准和程序,载明了认定所依据的法律法规、认定意见所依据的事实和证据来源,并注明了相关认定意见供公安机关办案时参考,认定意见内容准确,程序合法。5.被申请人收到申请后对相关事项进行了详细的电话解释,申请人要求书面答复并送达缺乏法律依据。

  经审查查明,2016年11月10日,淮安市公安局淮安分局向被申请人去函,请求被申请人对申请人的经营行为是否为非法期货交易进行认定。2017年3月8日,被申请人向淮安市公安局淮安分局出具了《认定意见的函》,认定申请人不属于证监会批准设立的期货交易场所,其搭建互联网交易平台,设立中介机构招代理商,代理商招募客户,通过标准化合约开展集中交易,并向客户收取手续费的行为,涉嫌违反《期货交易管理条例》第六条第二款的规定。同时,该《认定意见的函》注明:“认定意见仅供淮安分局办理案件时参考,不得对外。”2017年7月4日,在申请人获悉该《认定意见的函》后,向被申请人递交了律师函,要求消除该函的不利影响。2017年7月6日,被申请人收到申请人寄送的申请书,要求其依法履行法定职责,撤销《认定意见的函》,或者确认该函不具有法律效力和证明力。2017年7月7日,被申请人以电话回复的方式对申请人在申请书中提到的问题进行了解释说明。

  本会认为,被申请人应辖区内公安机关请求,根据其提供的证据材料出具的性质认定意见,属于应有权机关的请求,协助其认定有关事项而提供的专业意见,供有权机关在办理特定案件时参考,不具有法律拘束力,不能代替有权机关依法作出的认定结论,也未对申请人的合法权益产生影响。因此,申请人就该《认定意见的函》提起的行政复议申请,不符合《行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件。

  根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定,本会决定:驳回申请人的行政复议申请。

  申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

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